“婚内强奸”转化成犯罪的认定

　　导读：针对婚内强奸是否构成犯罪等问题，著名学者、中国刑法学会理事、华南理工大学法学院副院长徐松林教授做出了解释，主张在特定情况下婚内强奸才构成犯罪。

　　徐松林教授认为，按我国刑法理论通说，“婚内强奸”行为一般不宜以“强奸罪”论处。主要理由有三：

　　第一，在婚姻关系存续期间，性生活是夫妻生活的重要内容。性行为既是配偶间的一种权利，也是一种义务。夫妻间的性行为受法律保护，法律不干涉夫妻间性行为的时间、地点、方式、方法。

　　第二，夫妻生活中，确有一方在对方不愿意的情况下而强行发生性关系的情况，但这只是夫妻间的性道德问题。虽然强制方应受道德谴责，但不是犯罪。受强制方可以以夫妻生活不和谐为由提起离婚之诉。

　　第三，一方违背配偶意愿而强行发生性关系，如果情节严重，虽不构成“强奸罪”，但可能构成其他犯罪。如果一方长期使用暴力强行与配偶发生性关系，造成配偶方身心受到重大伤害的，可以视具体情况，分别以“虐待罪”或“故意伤害罪”定罪处罚。

　　但“婚内强奸”符合一定条件时也应当以“强奸罪”追责。徐松林教授介绍说，这主要是指两种情形：1.双方虽然领取结婚证，但并未开始共同生活。此时，一方悔婚并提起离婚之诉，对方使用暴力强行与之发生性关系，致受害方身心受到重大伤害的;2.双方感情破裂、长期分居，正在进行离婚诉讼，其间，一方使用暴力强行与对方发生性关系，致受害方身心受到重大伤害的。

　　之所以应当认定上述两种情形构成强奸，主要因为夫妻生活不仅要有“形式”、也要有“实质”。虽然已经领取结婚证，但双方并未开始共同生活，或者共同生活已经结束，因而，此时夫妻生活有名无实。在此期间如果一方违反对方意志、使用暴力强行与对方发生性关系，虽然也属法律上的“婚内强奸”，但与普通“强奸”并无本质区别。

　　对于佛山市首例婚内强奸被判无罪案，徐松林认为，李某与张某并未长期分居，在同一套居室内分床睡不能视为“分居”，感情也未破裂、暴力性行为也非发生在离婚诉讼期间而是在离婚诉讼之前，兼之张某在案发后第二天有到派出所替李某说情的情节。基于刑法谦抑理念及“婚内强奸”基本法理，本案不宜以“强奸罪”定罪处罚。